Фіктивне підприємництво та доречність застосування практики Європейського суду з прав людини у справах Інтерсплав проти України, «Булвес» АД проти Болгарії і Бізнес Супорт Центр проти Болгарії

Фіктивне підприємництво та доречність застосування практики Європейського суду з прав людини у справах Інтерсплав проти України, «Булвес» АД проти Болгарії  і Бізнес Супорт Центр проти Болгарії  у податкових спорах про нереальність господарських операцій

Європейський суд з прав людини чітко визначає правило індивідуальної відповідальності платника податків, а отже добросовісний платник податків не має зазнавати негативних наслідків через порушення з боку його контрагентів.

Але чому усі вважають, що у податкових спорах про нереальність господарських операцій у зв`язку з фіктивністю контрагента доречно застосовувати практику Європейського суду з прав людини у справах Інтерсплав проти України (2007 рік, заява № 803/02), «Булвес» АД проти Болгарії (2009 рік, заява № 3991/03) і Бізнес Супорт Центр проти Болгарії (2010 рік, заява № 6689/03)?

Так, у пункті 71 рішення у справі «Булвес» АД проти Болгарії» Європейського суду з прав людини дійшов такого висновку:  «… Суд вважає, що компанія-заявник не повинна нести відповідальність за наслідки невиконання постачальником його обов’язків щодо своєчасного декларування податку на додану вартість і, як наслідок, сплачувати податок на додану вартість повторно разом із пенею. Суд вважає, що такі вимоги прирівнюються до надзвичайного обтяження для компанії-заявника, що порушило справедливий баланс, який повинен був підтримуватися між вимогами загальних інтересів та вимогами захисту права власності».

Проте яке це має відношення до податкових спорів про нереальність господарських операцій у зв`язку з фіктивністю контрагента? Спробуємо розібратися у цьому разом

Законодавство України безупинно змінюється, іноді удосконалюється, іноді стає на шлях регресії. Однак так і не вирішеним питанням залишається наявність чи відсутність прецедентного права при вирішені судових спорів.

Одні правники наполягають на тому, що прецедетне право, хоч і формально, але існує в Україні, інші – що такий принцип суперечить основним правовим засадам українського законодавства.

При цьому, самі ж суді час від часу то застосовують як судову практику рішення вищих судів України, то навпаки кардинально відходять від раніше сформованої позиції.

Водночас на законодавчому рівні у всіх процесуальних кодексах до прийнятя нових з 15.12.2017 звучала норма, яка встановлювала, що Висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої відповідної статті процесуального кодексу, є обов’язковим для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Проте, з набраням чинності нової редакції процесуальних кодексів України від 15.12.2017 така стаття була виключена, після чого ніби-то і застосуваня судової практики при вирішенні справ стало недоцільним.

Але, 03.10.2017 Верховною Радою було виправлено цей недолік та внесено зміни до Закону України «Про судоустрій та статус суддів», долучивши до статті 13 вказаного закону частину 6 наступного, де зазначено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Разом з тим, у судових рішеннях і надалі прослідковується неоднакове застосування норм матеріального та процесуального права.

Хоча…

Таки можна виділит одну категорію справ, яка характеризується стабільністю прийнятих рішень як і Верховним Судом України, так і новим Верховним Судом.

Більшість тих, хто так чи інакше пов’язаний з податковими спорами і представництвом у судах, знайомий  з такою фразою: «Статус фіктивного підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю, навіть за фор умального підтвердження її первинними документами».

Мова йде про податкові спори, де контрагент має ознаки фіктивності або по якому є вирок суду по 205 чи 205-1 статті КК України.

 Даний правовий висновок неодноразово продубльований у постановах Верховного Суду України, зокрема,  від 29.03.2017 № 21-165а16 у справі № 826/11082/14,
від 14.06.2016 у справі № 826/14268/14,
від 22.11.2016 21-2430а16 у справі
№ 826/11397/14, від 14.03.2017 у справі № 826/757/13-а тощо, а також постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.01.2018 у справі № 2а-7075/12/2670,
де зазначено, зокрема наступне: «Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, які встановили, що всі первинні документи контрагента позивача є неналежними, оскільки вони підписані особою, який значився як засновник та директор товариства, проте фактично ніякого відношення до вказаного підприємства не має, фінансово-господарською діяльністю не займається, адміністративно-розпорядчі функції керівника підприємства не виконує, що встановлено в межах розслідування кримінальної справи, порушеної за фактом вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 205, ч. 1 та ч. 3 ст. 358 КК України». (Така ж позиція викладена в постановах Верховного суду від 23.01.2018 року у справі № 826/7047/13-а, від 23.05.2018 № К/9901/6486/18 у справі № 826/16865/14, від 27.03.2018 у справі № 2а-1670/5096/12 (К/9901/12890/18), від 30.01.2018 у справі № 2а-0870/6083/11 (К/9901/541/18).

Але як же бути з принципом індивідуальної відповідальності? А як же застосування  статті 7 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», якою зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права?

Усі податкові адвокати звертають увагу про несправедливу позицію практикоформуючих судів та вважають, що така позиція Верховного Суду України, а надалі і Верховного Суду, йде врозріз із практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, з усім відомим рішенням «БУЛВЕС АД проти Болгарії», у якому ЄСПЛ констатував, що платник податку не повинен нести наслідків невиконання постачальником його зобов’язань зі сплати податку і в результаті сплачувати ПДВ повторно, а також сплачувати пеню, оскільки такі вимоги стали надмірним тягарем для платника податку, що порушило справедливий баланс, який повинен підтримуватись між вимогами суспільного інтересу та вимогами захисту права власності.

Однак сумним залишається те, що цю практику Європейського суду з прав людини у справах Інтерсплав проти України (2007 рік, заява № 803/02), «Булвес» АД проти Болгарії (2009 рік, заява № 3991/03) і Бізнес Супорт Центр проти Болгарії (2010 рік, заява
№ 6689/03) майже ніхто з податкових адвокатів і не читав ніколи, а просто скопіювали у когось, а потім ця копія як вірус рознеслась по всіх адміністративних позовах та рішеннях суду.

Проте, цікавість таки переборола дефіцит вільного часу і ми вирішили розібратися більш детально, що ж це за рішення і як суди можуть ігнорувати таку позицію самого Європейського суду?

Ми вивчили повний текст рішення «Булвес» АД проти Болгарії (2009 рік, заява № 3991/03), а потім дослідили ще масу статтей юристів, які іноді зачепали цю тему та висловлювали свою позицію, що мабуть все-таки дана практика зовсім і не захищає платника податків в контексті наявності ознак фіктивності у контрагента.

І ось нарешті, літніми вечорами і темними-темними ночами (найкращий час роботи для юристів, як відомо;) ), аналізуючи останню практику Верховного суду, ми знайшли одну дуже цікаву постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12.04.2018 № К/9901/27979/18 у справі № 826/24954/15, де зазначається, що «Посилання скаржника на практику Європейського суду з прав людини у справах «Булвес» АД проти Болгарії», «Інтерсплав проти України», «Бізнес Супорт Центр проти Болгарії» є безпідставними, оскільки Суд у цих рішеннях надавав оцінку обставинам, відмінним від обставин справи, що розглядається. У цитованих скаржником справах податковий кредит сформовано на підставах і у спосіб, визначений законодавством, заявлені до відшкодування суми не були спірними, проте податкові органи позбавили платника податків права на відшкодування податку на додану вартість внаслідок неподання звітності його контрагентами. На відміну від наведених справ, у межах даної справи спірним є правомірність формування податкового кредиту».

Мова йде про те, що платниками податків, а в окремих випадках, і суддями у своїх рішеннях щонайменше необгрунтовано застосовується судова практика Європейсього суду з прав людини, зокрема, «Булвес АД проти Болгарії», оскільки спірні підстави для донарахування ПДВ у Європейській справі було виключно декларування податкових зобов’язань контрагентом Позивача не у періоді взаємовідносин, а пізніше.

Так, у пункті 71 рішення у справі «Булвес» АД проти Болгарії» Європейського суду з прав людини дійшов такого висновку:  «… Суд вважає, що компанія-заявник не повинна нести відповідальність за наслідки невиконання постачальником його обов’язків щодо своєчасного декларування податку на додану вартість і, як наслідок, сплачувати податок на додану вартість повторно разом із пенею. Суд вважає, що такі вимоги прирівнюються до надзвичайного обтяження для компанії-заявника, що порушило справедливий баланс, який повинен був підтримуватися між вимогами загальних інтересів та вимогами захисту права власності» .

При цьому, є ще один важливий параграф цього рішення, який майже ніким (з тих чи інших причин) не цитується, що свідчить про те, що дуже малий процент читачів взагалі його переглянув (якщо взагалі відкривав саме рішення, а не просто нажимав Ctrl-C і Ctrl-V при підготовці процесуальних документів). ЄСПЛ визнав, що необхідно покласти край спробам зловживання у сфері оподаткування і що з метою попередження таких зловживань може бути розумним передбачати у національному законодавстві вимоги особливої належної обачності до платників ПДВ.

В аналогічному Рішенні від 6 липня 2006 р. у об’єднаних справах C-439/04 і C-440/04 АксельКіттель проти Уряду Бельгії (C-439/04) і Уряд Бельгії проти РеколтаРісайклінг СПРЛ (C-440/04) (Збірник рішень Європейського Суду за 2006 р., с. I-06161), Суд ЄС постановив:

«Якщо одержувач товарів, що поставляються, є особою зі статусом платника податків, яка не знала і не могла знати про те, що операція, яка розглядається, пов’язана з шахрайством зі сторони продавця, ст. 17 Шостої Директиви Ради 77/388/ЄЕС
від 17 травня 1977 про гармонізацію законодавства країн — членів ЄС в частині податків з обороту — загальна система податку на додану вартість: єдина база нарахування, з урахуванням змін, внесених Директивою Ради ЄС 95/7/ЄС від 10 квітня 1995 р., повинна трактуватися як така, що виключає норму національного права, у відповідності з якою той факт, що операція з продажу вважається недійсною — в силу положень цивільного права, відповідно до якого така операція визнається нікчемною як така, що суперечить громадському порядку і здійснена на протиправних началах зі сторони продавця — призводить до того, що платник втрачає право на податковий кредит. У даному контексті не важливо, чи є операція недійсною в силу шахрайського ухилення від сплати ПДВ чи будь-якого іншого шахрайства.

Навпаки, коли на основі об’єктивних факторів було встановлено, що товар поставляється особі зі статусом платника податків, яка знала чи повинна була знати про те, що купуючи товар, вона приймає участь в операції, пов’язаній з обманним уникненням сплати ПДВ, національний суд відмовляє такій особі у податковому кредиті».

Враховуючи вищезазначене, немає значення, чи декларували контрагенти
Позивача податкові зобов’язання за спірний період, чи ні, оскільки відсутність відхилень чи розбіжностей у податковій звітності контрагента не впливає на реальність господарських операцій. А відтак посилання суду на  практику Європейського суду з прав людини у справах Інтерсплав проти України (2007 рік, заява № 803/02), «Булвес» АД проти Болгарії (2009 рік, заява № 3991/03) і Бізнес Супорт Центр проти Болгарії (2010 рік, заява № 6689/03) є недоцільним.

Підсумовуючи зазначене, хочемо також звернути увагу на те, що у податкових спорах, де не встановлено фіктивності контрагента, проте наявні ознаки нереальності господарських операцій, дана судова практика аналогічно не може бути застосована, оскільки вона стосується іншої категорії справ.

А отже, захищаючи законні права та інтереси своїх клієнтів, не варто за основу своєї стартегії і тактики дій брати положення про те, що тягар доказування відповідно до статі 77 КАСУ України лежить на плечах відповідача, а принцип індивідуальної відповідальності, відображений у практиці Європейського суду з прав людини у справах Інтерсплав проти України (2007 рік, заява № 803/02), «Булвес» АД проти Болгарії (2009 рік, заява № 3991/03) і Бізнес Супорт Центр проти Болгарії (2010 рік, заява № 6689/03), є беззаперечним доказом невинуватості, а варто дійсно розбирати справу до найменших дрібниць та надавати суду докази як мінімум обачності та обережності при виборі контрагента, ділової переписки з ним, спілкування з директором та реальне підписання первинних документів. Лише після цього може бути змінена практика Верховного Суду на користь платника податків щодо несумісності фіктивного підприємництва з легальною підприємницькою діяльністю, навіть за формального підтвердження її первинними документами. І лише тоді може бути спростована славнозвісний вислів Верховного Суду України в постанові від 29.03.2017 № 21-165а16 у справі № 826/11082/14 за позовом ТОВ «ТМ «Гранд Галерея» до ДПІ про скасування податкового повідомлення-рішення, де зазначено: «позаяк не може бути такого, що протягом одного й того самого проміжку часу один і той самий контрагент, який має ознаки фіктивності, в одних господарських операціях фігурує як несправжній суб’єкт господарювання, а в інших, зокрема у відносинах з ТОВ «ТМ «Гранд Галерея», як справжній».

Хоча, як показує практика, в сучасних реаліях один і той самий контрагент, який має в одних випадках ознаки фіктивності і фігурує як несправжній суб’єкт господарювання, досить спокійно може виступати як повноцінний суб’єкт господарювання в інших справах. Містика, скажете ви?  Ні, це просто мистецтво сучасного ведення бізнесу, а бізнес у кожного свій 😉

Вас можуть також зацікавити

Х’юстон, у нас проблеми, або що робити із запитом ... У виданні "Юридична газета" опубліковано статтю юриста ЮКФ "Шілд" на тематику алгоритму дій у випадку отримання податкового запиту.  Наводимо її текст...
Розробка ПЛАС Відповідно до статті 20 Кодексу цивільного захисту України, статті 11 Закону України «Про об’єкти підвищеної небезпеки» суб’єкти господарювання, які е...
ЗМІНА КВЕДІВ У СПРОЩЕНЦІВ: ЧИ ВСЕ ТАК ПРОСТО?... Відомо, що у відповідності до статті 9 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань”, до...
Відбулося чергове засідання Комітету з питань безп... Представники ЮКФ "Шілд" прийняли участь у круглому столі, проведеному на черговому засіданні Комітету з питань ведення бізнесу при Київській торгово-п...